قواعد بنیادین حقوق بین‌المللی کیفری و قواعد آمره

1ـ با توجه به شرایط تاریخی پیدایش قواعد بینالمللی کیفری، روند تبلور عرفی بسیاری از قواعد و تدوین آنها، و بالاخره نقش نسبی منابع مختلف حقوق بینالملل از جمله اصول کلی، این سوال مطرح میشود که آیا قواعد عمومی نقش مهمی در چارچوب حقوق بینالمللی کیفری دارند یا نه؟
2ـ در حقوق بینالملل معاصر چند نوع قاعده عمومی وجود دارد: علاوه بر اصول کلی (به ترتیب اصول کلی حقوق و اصول کلی حقوق بینالملل)، در درون عرف هم دو دسته قاعده با دامنه جهانشمول وجود دارد. عرفهایی که عدول از آنها از طریق عقد معاهده ممکن است، که این عرفها صرفاً الزامآورند، و عرفهایی که برعکس نمیتوان از آنها در هیچ وضعیتی عدول کرد، که نه فقط الزامآورند بلکه آمره هم هستند، مگر اینکه، همانطوری که دیوان بینالمللی دادگستری در رای مربوط به مشروعیت تهدید یا بکارگیری سلاحهای هستهای (سال 1996) عنوان کرده است، تخطیناپذیر باشند که شاید دقیقاً همان مفهوم را نداشته باشد ...
3ـ سوال راجع به سرشت (1)قواعد عمومی حقوق بینالملل کیفری، سوال راجع به سلسله مراتب (2)آنها را نیز پیش میکشد: آیا بعضی از قواعد حقوق بینالملل کیفری چنانچه موضوعاً بالاتر باشند از بعضی دیگر مهمترند البته این پرسش عمق علمی ندارد، چرا؟ چون طبع قاعده یعنی بسته به اینکه آمره باشد یا نباشد تعیینکننده دامنه (بالاتر بودن) آن نیز هست. بنابراین دامنه جرم است که به موجب آن میتوان (یا نمیتوان) اوضاع و احوال یا موقعیت ارتکاب یک جنایت بینالمللی و مسوولیت کیفری را مشخص کرد. میخواهیم بگوییم که مساله جایگاه قواعد آمره (حقوق آمره) درون حقوق بینالملل کیفری عام، اول چیزی است که باید مورد توجه قاضی کیفری چه داخلی چه بینالمللی قرار گیرد.
4ـ شرایطی که طی آن قواعد عمومی مورد نظر حقوق بینالملل کیفری تشکیل شدهاند، برخی نشانههای همسو دارند که قواعد مذکور را در جایگاه والایی میان قواعد حقوق بینالملل قابل اعمال قرار میدهند.
5ـ ابتدا، به تقریب، به خاصیت «والایی» (برتری) بعضی قواعد عمومی حقوق بینالملل کیفری میپردازیم، بدون آنکه به تعیین دقیق ماهیت حقوقی آنها مشغول شویم و بدین سان متوجه میشویم که بعضی قواعد نه تنها میتوانند واجد اهمیت گردند، بلکه میتوانند مرتبهای برتر بر دیگر قواعد داشته باشند بدون آنکه الزاماً خاصیتی آمره داشته، یعنی غیرقابل تخطی باشند. بنابراین نمیتوان ابتدا به ساکن گفت که هر قاعدهای کـه اهمیـت اجتمـاعی دارد در حـقوق مـوضوعـه یک قـاعده آمره (jus cogens) است. تحلیل رای مشورتی 1996 دیوان بینالمللی دادگستری این نکته را روشن خواهد کرد.
6 ـ هرگاه از «قواعد حقوق بینالمللی کیفری» سخن به میان میآید دو دسته قاعده بسیار متمایز و مشخص به ذهن میرسد که نباید با یکدیگر مخلوط شوند. ابتدا، آن دسته از قواعد حقوق بینالملل کیفری قرار دارد که زاده اصول کلی موجود در هر نظام حقوقی است و در حقوق داخلی و آداب و رسوم حقوقی مورد قبول قرار گرفته و بیشتر به اصول محاکمات کیفری مربوط میشود. باید دید که در میان این قواعد حقوق داخلی که حقوق تطبیقی هم به شناخت آنها کمک میکند و گاهی هم در معاهداتی از آنها طی قواعد حقوقی متحدالشکل نام بردهاند، آیا قواعدی یافت میشوند که درجه اقتدار آنها نه تنها به حدی باشد که بتوان آنها را «والا» نامید، بلکه آمره نیز برشمرد، در این معنا که احدی نتواند از آنها تخطی کند؟ و دوم آن الزامات عرفی است که در اساسنامه دیوان کیفری بینالمللی برای یوگسلاوی آمده و مربوط میشود به حقوق بینالملل بشردوستانه و نه حقوق کیفری به معنی اخص. چنین قواعدی راجع به محاکمات نیست، بلکه نقض آنها جرمی قابل مجازات در حقوق بینالملل کیفری است. ارتکاب آنها در دادگاههایی نظیر دیوان کیفری بینالمللی برای یوگسلاوی یا سایر دادگاههای کیفری بینالمللی مانند دیوان کیفری بینالمللی در حال و آینده قابل رسیدگی است. حال سوال این است که آیا چنین تکالیفی که در حقوق بشردوستانه مقرر شده آنقدر مهم است که بتوان آنها را حقوق آمره نامید؟
بخش اول ـ جنبه برتر (والا) بعضی اصول کلی حقوق کیفری
7ـ در اساسنامه دیـوان بینالمللـی کیفـری که از سایر اساسنامههای دادگاههای بینالمللی کیفری اختصاصـی، کاملتر است فصل سومی وجود دارد تحت نام «اصول کلی حقوق کیفری» از ماده 22 تا 33 که مطابق این اصول آمده است «جرم بدون نص قانونی وجود ندارد» (اصل قانونی بودن جرم)، «هیچ مجازاتی بدون قانون وجود ندارد» (اصل قانونی بودن مجازات)، «عطف به ماسبق نشدن قانون و اعمال قانون خفیفتر»، «مسوولیت کیفری فردی»، «عدم صلاحیت نسبت به افراد کمتر از 18 سال» «بیاثری سمت رسمی»، «مسوولیت فرماندهان نظامی و سایر مقامات مافوق»، «عدم شمول مرور زمان»، «عنصر معنوی»، «موجبات معافیت از مسوولیت کیفری»، «اشتباه موضوعی و حکمی»، «دستور مافوق و تجویز قانون».
8 ـ این قسمت از متن اساسنامه دیوان بینالمللی کیفری که کمتر از بقیه قسمتها مصون از انتقاد نیست، قواعد ناهمگونی را تحت عنوان کلی «اصول حقوق کیفری» آورده است. این قواعد همه ماهیت و شمول بسیار متفاوتی دارند و از نظر ما مسلم است که نمیتوان به هر یک از آنها «اصول» ارزشی برتر بخشید و به طریق اولی آمریت. مثلاً قاعدهای که در ماده 33 تحت عنوان «دستور مافوق و تجویز قانون» آمده است یک اصل والا و آمره نیست. در این مقرره قاعدهای کلی درج شده که طبق آن «اگر جرمی که در صلاحیت دیوان است براساس دستور دولتی یا مقام مافوق نظامی یا غیرنظامی واقع شود مرتکب از مسوولیت کیفری معاف نیست»، ولی به موجب بندهای بعدی همان ماده سه تبصره وارد شده که گویی اصل را به نحو چشمگیر از محتوا تهی میکند. بنابراین میتوان گفت که درج چنین قاعدهای به این صورت در یک قرارداد، نمیتواند از جمله حقوق غیرقابل تعدی و تخطی باشد، ولی آیا به هر حال دارای اقتداری خاص نیست؟ این را باید دیوان بینالمللی کیفری در رسیدگیهای بعدی خود نشان دهد. فعلاً پاسخ به آن مشکل است.
9ـ به عکس هیچ شکی نیست که چهار اصل مندرج در مواد 22 تا 25 که فقط عطف به اساسنامه دیوان کیفری آمده است و به آنها از این جهت جنبه نسبی میبخشد به هر حال «اصول کلی حقوق» به مفهوم ماده 38 اساسنامه دیوان بینالمللی دادگستری هستند و شناسایی و قبول حقانیت آنها در تمام نظامهای حقوقی و مقوم بودن آنها از نظر پایههای حقوق کیفری و حکومت آنها بر حقوق اساسی انسان و درج آنها در اسناد بینالمللی مصوبه مانند میثاق حقوق مدنی و سیاسی (ماده 15) خود دلیلی بر اصالت آنهاست. دو اصل مندرج در مواد 22 و 23 که علیالاصول پشت سر هم نیز میآیند، از جمله اصول کلی حقوقی است. قابل توجه اینکه دبیرکل سازمان ملل آنگاه که میخواست گزارشی خطاب به شورای امنیت راجع به حقوق قابل اعمال توسط دادگاه بینالمللی کیفری یوگسلای تهیه کند به این اصول دقت کرده و اصل «جرم بدون نص قانونی وجود ندارد» را مد نظر قرار داده، یادآور شده بود که آن دادگاه «قواعد حقوق بینالملل بشردوستانهای را اعمال کند که یقیناً جزو حقوق عرفی بوده باشند ...». این نشان میدهد که دو اصل مذکور (مواد 22 و 23) در منشا حقوق کیفری بینالملل معاصر وجود داشته است.
10ـ اصل عطف به ماسبق نشدن قوانین جزایی نیز از جمله اصول کلی حقوقی است که به عبارتی نتیجه منطقی دو اصل فوقالذکر است (مواد 22 و 23)، بدین معنا که اگر نه جرمی نه مجازاتی بدون قانون وجود ندارد، پس باید قانون پیشاپیش هنگام ارتکاب جرم وجود داشته باشد تا جرم صورت واقعیت به خود گیرد. به سه اصل اخیر میتوان بیتردید شخصی بودن ضمانت کیفری را نیز افزود، همانگونه که در میثاق سازمان ملل راجع به حقوق مدنی و سیاسی آمده است، و این نفی مسوولیت کیفری جمع است که در جوامع بدوی وجود داشته است. نتیجه منطقی اصل شخصی بودن کیفر نیز، تاکید بر وجود عنصر «معنوی» است آنچنان که در ماده 30 آمده است.
11ـ به هر حال نمیتوان یک دستگاه کیفری برای سرکوب جرایم پیشبینی کرد که اصول فوق را نادیده بگیرد، بنابراین نه تنها اصول مذکور «والا» و برتر، بلکه آمره هم هستند. این اصول، اصول حقوق بینالملل کیفری و از خانواده jus cogens میباشند.
12ـ اما باید دقت کرد که عجالتاً در مرحله نارس روند پیشرفت حقوق بینالملل کیفری باید احتیاطاً به سراغ بعضی دیگر از اصول مندرج در فصل سوم ]اساسنامه دیوان بینالمللی کیفری[ به عنوان «اصول کلی حقوق» نرفت و اقتداری برابر، برای آنها قائل نشد، مثلاً در ماده 29، عدم شمول مرور زمان در حقوق بشردوستانه این چنین است، چون جنایت علیه بشریت، که مرور زمان بر آن جاری نمیشود، ولی جنایت جنگی مشمول مرور زمان میشود (مگر در همین اساسنامه دیوان بینالمللی کیفری). حال اگر برای قاعده عطف به ماسبق نشدن جنبه آمره قایل شویم، باید آن را منحصر به جنایت علیه بشریت بدانیم و از این بابت به خصوص به همسویی اساسنامههای دادگاههای بینالمللی کیفری و نیز قوانین جزایی و آرای قضایی داخلی بعضی کشورها مانند فرانسه بنگریم. از جمله اصول پایه دیگر میتوان به اصل «برای یک جرم دو بار محاکمه وجود ندارد» اشاره نمود که در اساسنامه در ردیف اصول فصل سوم نیامده است. اصل مزبور در قوانین جزایی داخلی کشورها با شرایط بسیار دقیق پیشبینی شده است.
13ـ به طور کلی باید گفت که فصل سوم اساسنامه دیوان بینالمللی کیفری شامل فهرست کامل «اصول کلی حقوق کیفری» آنچنان که عنوان آن اشاره میکند، نیست و برخی فقط جنبه آمره دارند، مانند اصل برائت که شامل هر فردی تا زمان ثبوت اتهام توسط مرجع صالح میشود و در ماده 66 درج شده است. شکی نیست که اصل مزبور از اصول کلی و مسلم حقوق کیفری است و شورای قانون اساسی فرانسه در رای مورخ 22 ژانویه 1999 خود راجع به تطبیق اساسنامه دیوان با قانون اساسی فرانسه آن را متذکر شده است.
14ـ با رویه قضایی دادگاههای مختلف بینالمللی کیفری است که دامنه اصول کلی حقوق بینالملل کیفری دارای جنبه آمره را، بیشتر مشخص و احتمالاً گسترش دهند. اما باید دقت کرد که این کار یعنی تشخیص چنین اصولی آسان نیست، بویژه که رویه عملی کمک موثری نمیتواند بکند، چون باید بیشتر به اصول حقوق بینالمللی کیفری توجه داشت تا نظامهای داخلی که شاید دارای قالبهای گوناگون باشند.
بخش 2ـ جنبه والای بعضی اصول حقوق بین‌الملل بشردوستانه که نقض آنها جنایت بین‌المللی است
15ـ در این باره باید طبیعتاً به الفاظ ماده 5 اساسنامه دیوان بینالمللی کیفری دقت کرد. ماده 5 سرآغاز فصل دوم است که در آن راجع به صلاحیت دیوان تصمیمگیری شده است و چنین بیان میکند که «صلاحیت دیوان محدود به سنگینترین جنایاتی است که به کل جامعه بینالمللی لطمه میزند». از جمله این جرایم نسلکشی، جنایت علیه بشریت، جنایت جنگی و جنایت تجاوز است. انسان از خویشاوندی موجود میان جرایم و واژههای مربوطه در این ماده و در ماده 2/19 طرح مواد حقوق مسوولیت بینالمللی دولتها در دستهبندی دیگری از اعمال غیرقانونی، که همانا جنایات منتسب به دولتها (نه فرد) است، تعجب میکند (رجوع کنید به متون عمده حقوق بینالملل عمومی، دالوز، پاریس، 1995، ص 824). به هر حال در هر دو مورد، ضابطه مورد نظر یعنی منفعت عالیه جامعه بینالمللی، نشاندهنده اهمیت خاص اصولی است که نقض آنها جنایت است. همین ضابطه است که در ماده 53 کنوانسیون حقوق معاهدات درباره قاعده آمره ذکر شده است. بنابراین میتوان گفت که مجموع اصولی که محتوای حقوق بینالملل کیفری را تشکیل میدهند رابطه تنگاتنگی با قواعد آمره دارند. با بررسی رویههای قضایی ایجاد شده از سوی دادگاههای بینالمللی مانند دیوان دادگستری بینالمللی و دیوان کیفری یوگسلاوی، در سطور زیر سعی خواهیم کرد عناصر این رابطه را به روشنی نشان دهیم.
16ـ بررسی آرای قضایی بینالمللی، بویژه آرای دیوان بینالمللی دادگستری، نشان میدهد که از میان قواعد حقوق بشردوستانه که از قدیم دارای ویژگی عرفی بودهاند، اصولی هستند که اقتدار خاصی دارند، و از اینرو در قضیه نیکاراگوئه، دیوان اعلام کرد «رفتار ایالات متحده امریکا را میتوان در پرتو اصول کلی مبنایی حقوق بشردوستانه ارزیابی کرد. به نظر دیوان، معاهدات ژنو به جهاتی گسترش این اصول و از جهاتی بیانکننده آنهاست» (دیوان بینالمللی دادگستری، مجموعه، 1986، ص 113، بند 218).
17ـ ده سال بعد به نحو روشنتری همان دیوان در رای مشورتی مربوط به مشروعیت تهدید یا به کارگیری سلاحهای هستهای به وجود «اصول عمده اساسی موجود در متون پایه حقوق بشردوستانه» استناد نمود و موارد آن را نیز ذکر کرد، مانند حفاظت از جمعیت غیرنظامی و اموال دارای جنبه غیرنظامی، تمایز میان رزمنده و غیررزمنده، ممنوعیت به کارگیری سلاحهایی که هدف نظامی و غیرنظامی را تفکیک نمیکنند، ممنوعیت ایجاد درد و رنج زاید برای رزمنده یا در حقیقت محدودیت انتخاب وسایل جنگی (دیوان دادگستری بینالمللی، مجموعه، 1996، رای مشورتی 8 ژوئیه 1996، بند 78). در راستای استناد به اصول، دیوان به شرط مارتنس نیز اشاره میکند «که برای نخستین بار در کنوانسیون دوم لاهه 1899 راجع به قوانین و عرفهای جنگ زمینی پیشبینی شده بود و وسیله مطمئنی در برابر توسعه روزافزون تسلیحات به شمار میرفت» (همانجا). در رای مشورتی همچنین «تعبیر کنونی» آن شرط نیز یادآوری شده است که در واقع متن بند 2 ماده 1 پروتکل الحاقی اول 1977 است، بدین صورت «اگر چیزی در این پروتکل یا در سایر توافقنامههای بینالمللی پیشبینی نشده است، افراد غیرنظامی و رزمندگان، تحت حمایت و حکومت اصول حقوق انسانی ناشی از عرفهای معمول، اصول بشردوستی و اقتضائات وجدان عمومی خواهند بود».
فرمول اخیر یا شرط مارتنس که دیوان هم آن را تایید میکند گرچه تا حدی ابتدایی است ولی حاکی از آن است که اصول حقوقی مذکور، بر اخلاق تکیه دارد، البته اخلاقی که در این دیدگاه جنبه مکتبی آن بر جنبه حقوقیاش برتری دارد. شرط مارتنس مجموعه قواعد قابل استنادی است که فراسوی معاهدهای خاص بر هستی همیشگی اصول تاکید دارد و جزو حقوق موضوعه به شمار میرود. از نظر حقوق بینالمللی کیفری مجموعه مارتنس را باید وارد در حقوق بینالمللی کیفری و در جهت جلوگیری از نقض «قوانین و عرفهای جنگی» از جمله ماده 3 اساسنامه دیوان بینالمللی کیفری برای یوگسلاوی، و ماده 8 اساسنامه دیوان بینالمللی کیفری، همچنان مرتبط و موثر به شمار آورد.
18ـ در قالب و محتوای مطالب فوق آنچه مهم است اقتدار غیرقابل نقض اصولی است که در حقیقت همان «اصول بنیادی مندرج در بطن حقوق بشردوستانه» میباشد (رای مشورتی، بند 78). در بند بعدی دیوان اشاره دارد که اصول مزبور برای تمام دولتها اعم از تصویبکننده معاهدات مربوطه یا غیر آن الزامآور است، زیرا «اصولی از حقوق عرفی است که به طور محض غیرقابل تخطی میباشد (intransgressibles)» (بند 79). معذلک امکان تمایز میان غیرقابل تخطی بودن (intransgressibilité) و آمرانه بودن (impérativité) لااقل از نظر ذهنی وجود دارد، زیرا در بند 83 ، دیوان از بیان ماهیت رابطه میان دو مفهوم فوق خودداری میکند.
19ـ در هر صورت باید دقت کرد که دیوان بینالمللی دادگستری چه در رای مربوط به نیکاراگوئه (1986) و چه در رای مشورتی 1996 خواسته است اهمیت «اصول کلی پایه» یا «اصول بنیادی» (الفاظ به کار رفته خود روشنگر است) حقوق بشردوستانه را خاطرنشان کند و قواعد رسمی و عام را که نخستین بار با رای مربوط به تنگه کرفو در سال 1949 شروع شد، مورد تاکید قرار دهد. در رای اخیر از «رعایت اصول اولیه بشری» که در زمان صلح، حتی از زمان جنگ هم رعایت آن واجبتر است سخن به میان آمده (دیوان بینالمللی دادگستری، مجموعه، 1949، ص 22؛ دیوان بینالمللی دادگستری، مجموعه، 1986، ص 112، بند 215 و صص 113 و 114، بند 218). تحلیل محتوایی مفهوم به کار گرفته شده فوق در رای دیوان بینالمللی دادگستری، ضمناً نشان میدهد که «ملاحظات انسانی» آنچنان که در رای آمده حکایت از قاعده حقوقی دارد و منبع تعهد است (پ.م. دوپویی «رعایت اصول اولیه بشری در رویه قضایی دیوان بینالمللی دادگستری»، مقاله در بزرگداشت، Nicolas Valticos، انتشارات پدون، پاریس، 1999، صص 130ـ117، بویژه، صص 127ـ126). رعایت اصول اولیه اساساً و موضوعاً اشاره به اهمیت اولیه قواعد منتجه از خود دارد، ضمن اینکه دیوان در رسیدگی، با مشکل خلا قراردادی در جهت استناد به قاعده مواجه نمیگردد. بدین ترتیب، باید پذیرفت که نشانههایی همسو وجود دارد که همگی بر وجود قواعدی والا در حقوق بینالملل بشردوستانه دلالت دارند. آنچه که یقیناً میتوان جزو اصول مذکور برشمرد عبارتند از «اصول حقوق بشردوستانه که کنوانسیون هشتم 1907 لاهه مرکب از آن است» (دیوان بینالمللی دادگستری، مجموعه، 1986، ص 112، بند 115)، قسمت اعظمی از چهار کنوانسیون ژنو اوت 1949 بویژه ماده 3 مشترک حاکم بر مخاصمات مسلحانه غیربینالمللی (دیوان بینالمللی دادگستری، مجموعه، 1986، ص 112، بند 215)، اصولی که در بند 17 همین نوشته به آن اشاره کردیم و اصول پایه بودند مانند حفاظت از جمعیت غیرنظامی و اموال آنان، تفکیک میان رزمنده و غیررزمنده، ممنوعیت ایجاد درد و رنج زاید برای رزمنده.
20ـ همانطور که دیوان بینالمللی دادگستری، در رای مشورتی خود راجع به شرطهای قایل شده برای کنوانسیون ژنوساید (نسلکشی)، گفته است، ژنوساید «جنایتی علیه حقوق انسانهاست». (9) کنوانسیون راجع به ژنوساید، خود «در غایت و با هدفی صرفاً انساندوستانه و برای اعتلای مدنیت تصویب شده است. کمتر معاهدهای است که واجد هر دو جنبه انساندوستانه از بابت حفظ موجودیت بعضی گروههای انسانی و در عین حال تضمین اصول اخلاقی اولیه بوده باشد» (دیوان بینالمللی دادگستری، مجموعه، 1951، ص 23). دیوان در این باره خاطرنشان کرد که «اصول پایه در این کنوانسیون اصول شناخته شده توسط ملل متمدن محسوب میشوند که دولتها را فراسوی هر تعهد قراردادی متعهد مینمایند» (همانجا). قابل ذکر آنکه در قضیه راجع به «اعمال معاهده جلوگیری و مجازات جنایت نسلکشی (بوسنیـ هرزگوین علیه یوگسلاوی)، دیوان با دقت خاصی افزود که «کنوانسیون ]ژنوساید[ بدون درنظر گرفتن اینکه جنگ داخلی یا بینالمللی باشد، به محض آنکه اعمال مندرج در مواد II و III ارتکاب شود قابل اجراست»، و «در نتیجه حقوق و تکالیف موجود در کنـوانسیـون حقـوق و تعهداتی همهگیـر (erga omnes) هستند» (دیوان بینالمللی دادگستری، مجموعه، 1996، رای 11 ژوئیه 1996، بند 31). بنابراین در این مورد نیز، جنبه والای قاعده ممنوعیت ژنوساید و حتی تعهد مربوط به پیشگیری و مجازات آن، به درستی از مصادیق بارز قاعده آمره (jus cogens) در نظر گرفته شده است، مگر اینکه مانند بعضی عمدتاً در فرانسه، بر انکار این دسته از قواعد اصرار ورزیم و آن را « قریحه و اندریافت حقوق بینالملل» برشمریم.
21ـ فهرستی که میتوان پیشاپیش از آرای دیوان بینالمللی دادگستری استخراج کرد مانند خود آراء از نظر تصریح و تنظیم و از نظر دامنه شمول چندان دقیق نیست، کامل هم نمیتواند باشد. بر این اساس نمیتوان ضوابط تعیینکنندهای به دست آورد و با آنها قواعد آمره یعنی قواعدی را که در هر شرایطی مطلقاً معتبر و لازمالاجرا هستند از قواعد دیگر که گرچه قواعد مسلم و برتر هستند ولی قاعده آمره بینالمللی محسوب نمیشوند، و فقط قواعد عرفی مسلمی هستند که عدول از آنها مشکل است، تفکیک کرد. متن معاهدات خود همیشه نشانههای کافی در این زمینه به دست نمیدهد. پس باید اعتقاد داشت که اگرچه یک هسته سخت اصول آمره حقوق بشردوستانه بیتردید وجود دارد که نقض آنها مشمول مقررات حقوق بینالملل کیفری میشود، ولی مشکل است که جوانب و حدود آنها به دقت مشخص گردد. از طریق استفاده از آراء قضایی آینده دیوان بینالمللی دادگستری و بیشتر از آن از آراء دادگاههای کیفری بینالمللی است که کاستیهای فعلی برطرف خواهد شد.
22ـ نمونه دیگری توسط شعبه اول دادگاه کیفری رسیدگی به جنایات جنگی در یوگسلاوی (T.P.I.Y) ارائه شده است. در رای Furundzija مورخ 10 دسامبر 1998، دادگاه مزبور با قاطعیت و با انگیزهای مشخص اعلام کرد که الزام به جلوگیری و منع و مجازات شکنجه نه تنها واجد جنبه عرفی در حقوق بینالملل عمومی است، بلکه دارای بعدی همهگیر (erga omnes) است، «یعنی بر پایه آن تمام اعضای جامعه بیـنالمـللی مکلف به رسیدگیاند» T.P.I.Y) پرونده Anto Forundzija, IT-95-17/1-T، رای مورخ 10 دسامبر 1998، بند 151). در همین راستا، دیوان یادآوری میکند که منع شکنجه «به دلیل اهمیت ارزشهایی که حمایت میکند، اصلی است که سازنده قاعدهای آمره بوده، یعنی قاعدهای که در سلسله مراتب قواعد بینالمللی در ردیفی برتر از قواعد حقوق قراردادی و حتی حقوق عرفی عادی جای میگیرد. نتیجه بیّن آن این است که دولتها نمیتوانند از این اصل بر پایه معاهدهها یا عرفهای محلی یا خاص یا حتی قواعد عرفی عمومی که ارزش قواعد آمره را ندارند تخلف کنند».
دیوان مذکور با قاطعیت خاصی که به نحو عجیبی با احتیاط کاری دیـوان بینالمـللی دادگستـری، کـه هیچگاه به طور صریح قاعدهای را قاعده آمره بینالمللی اعلام نکرده است، نمیسازد میافزاید «به درستی که اعتبار آمره اصل ممنوعیت شکنجه نشاندهنده آن است که یکی از قواعد اساسی جامعه بینالمللی (...) و دارای ارزشی مطلق است که هیچکس نمیتواند خلاف آن عمل کند» (همانجا، بند 154).
رای Furundzija سابقه مهمی در توسعه حقوق بینالملل کیفری از طریق رسیدگی قضایی است. این رای راه را برای تشخیص «سنگینترین جنایاتی که به جامعه بینالمللی مربوط میشود» هموار میسازد. در نتیجه تمامی این شاخه از حقوق، نه فقط از لحاظ ماهوی، بلکه از لحاظ شکلی نیز تحت لوای این نوع صلاحیت قرار میگیرد (که یکی از آن صلاحیتها رسیدگی و تعقیب جرمهایی است که صلاحیت رسیدگی به آنها منطقاً جهانشمول است، نگاه کنید به رای مذکور، بند 156). به هر حال باید دید در چارچوب دیوان بینالمللی کیفری، در شرف تاسیس (این دیوان در حال حاضر تاسیس شده است ـ مترجم)، دولتها به قضات آن اجازه خواهند داد که نتایج منطقی احراز شده را در دعوای دیگری اعمال کنند که دادگاه مذکور آن را به کیفیت زیر نیز بیان کرده است:
«اصل کلی احترام به کرامت انسان پایه حقوق بینالملل بشردوستانه و حقوق بشر و شرط مقوم یا وجودی آن است؛ این اصل از این به بعد به قدری اهمیت دارد که همه حقوق بینالملل را تحت تاثیر قرار خواهد داد» (بند 183).