احمد نظری
ظهور اینترنت و تجاری شدن آن در دهه اخیر شیوههای سنتی تجارت را متحول کرده است. به رغم ضعف حاکمیت قانون در عرصه اینترنت و بروز جنبههای زیانبار و غیراخلاقی، استفاده از اینترنت اجتنابناپذیر و مفهوم آزادی تجارت نیز، حتی خدشهناپذیر شده است. یعنی آزادی رفتن به مکان موردنظر، خرید و انجام عمل مورد نظر، بدون صرف هزینه.
تجارت الکترونیکی، انقلابی در عادات و رویههای تجاری گذشته ایجاد کرده و به سرعت و صرفهجوئی، به بهترین وجه جامه عمل پوشانده است. مرزها، فاصلههای جغرافیایی و صرف وقت منتفی شده و تحولاتی در مبادلات بین اشخاص و دولتها برپایه اطلاعات الکترونیکی صورت میگیرد.
دولت جمهوری اسلامی ایران با توجه به امتیازات تجارت الکترونیکی، سیاست تجارت الکترونیکی را در تاریخ 9/5/81 تصویب کرده و وظایفی را در این زمینه به عهده وزارتخانههای بازرگانی، علوم، تحقیقات و فناوری و پست و تلگراف و تلفن قرار داده است.(1)
طرح تجارت الکترونیکی ایران نیز در جلسه علنی روز چهارشنبه مورخ 17/10/1382 در مجلس شورای اسلامی با اصلاحاتی تصویب و به تایید شورای نگهبان رسیده است. این طرح که در اجرای اصل یکصد و بیست و سوم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران تهیه گردیده است مشتمل بر هشتاد و یک ماده و هفت تبصره میباشد. با توجه به ویژگیهای تجارت الکترونیکی، ابعاد روابط مربوط نیز به نحوی شگفتآور گسترش یافته است ممکن است طرفهای تجاری اتباع کشورهای مختلف باشند و یا موضوع تجارت اعم از کالا یا خدمات در کشور دیگری تسلیم یا انجام شود. حقوق بینالملل، اصول و مقرراتی در این زمینه پیشبینی کرده که در کشورهای مختلف در مورد روابطی که متضمن عنصر بینالمللی است اجرا میشوند. ممکن است مقررات ملی این گونه روابط را دربرگیرند امام سلم است که بردی محدود دارند. همانند حقوق تجارت که منابعی شامل قانون، کنوانسیونهای بینالمللی، عرف و عادت تجاری، اصول کلی حقوقی، رویه قضایی و عقاید علماء و حقوق دارد، حقوق تجارت الکترونیکی نیز از همان منابع اما در مقیاس گستردهتر بهرهمند است.
1ـ قانون
قوانین مختلفی میتوانند منبع حقوقی تجارت الکترونیک باشند. ما در اینجا آنها را به سه دسته تقسیم میکنیم. قوانین ملی، قوانین منطقهای، قوانین یا کنوانسیونهای بینالمللی.
الف) قوانین ملی
در حقوق ما بیگمان قانون اساسی و قانون تجارت مصوب سال 1311 با اصلاحات و الحاقات بعدی منبع بنیادی تجارتند. از جمله قوانین داخلی در این زمینه عبارتند از: قانون مدنی در خصوص بیع، تعهدات و قراردادها، قانون بانکی و پولی کشور، قانون راجع به ثبت شرکتها، قانون راجع به علائم و اختراعات، قانون مسئولیت مدنی از حیث مسئولیت سازنده فراورده و قانون تجارت الکترونیکی در کشورهایی که قانون تجارت الکترونیکی تصویب شده این قانون نیز از زمره منابع مهم ملی است.
ب) قوانین منطقهای
ارگانهای منطقهای اشکال مختلفی دارند. برخی از کشورها در قالب این ارگانها در پی اهداف خاص و محدودی هستند. برای مثال، اعضای اوپک به دنبال استقرار و تثبیت قیمت نفت هستند لکن ممکن است در سایر موارد تجاری با همدیگر توافق نداشته باشند و سیاست مخالفی را دنبال کنند.
کشورهای آمریکایی عضو آنکوم (2) بر سیاست مشترکی که اساس آن، سرمایهگذاری خارجی در داخل منطقه مجاز است، توافق کردهاند و نیز اتحادیه اروپا که مهترین ارگان منطقهای است، به عنوان یک مرجع قانونگذاری بر عملیات تجارتی بینالمللی تاثیر میگذارد.(3)
ج) قوانین بینالمللی
یکی از منابع حقوق تجارت الکترونیکی، کنوانسیون سازمان ملل راجع به قراردادهای بیع بینالمللی کالاست.(4)
هدف این کنوانسیون اتخاذ مقررات متحدالشکل برای قراردادهای بیع بینالمللی کالا و رفع موانع حقوقی تجارت بینالملل و توسعه این تجارت است. البته قلمرو اجرای این کنوانسیون و بیعهایی که مشمول این کنوانسیون نیستند در مواد 1 و 2 کنوانسیون، مقرر شدهاند.
2ـ عرف و عادت تجاری
عرف از عناصر زیر تشکیل میشود:
الف) عمل معین؛
ب) تکرار آن عمل بوسیله گروه معینخواه در سطح کشور باشد یا در قسمتی از کشور؛
ج) دستکم اکثر مردم کشور (یا محل معین) آن کار را تکرار کنند؛
د) عمل مذکور باید ارادی باشد نه فطری؛
ه) عملی که چهار عنصر مذکور را در خود گرد آورده است به صورت قانون نوشته در نیامده باشد. (5) نقش عرف در قوانین اکثر کشورها به رسمیت شناخته شده است. ماده 220 قانون مدنی ایران مقرر میکند عقوذ نه فقط متعاملین را به اجرای چیزی که در آن تصریح شده است ملزم مینماید بلکه متعاملین به کلیه نتایجی هم که به موجب عرف و عادت یا به موجب قانون از عقد حاصل میشود ملزم میباشند. ماده 1135 قانون مدنی فرانسه که خاستگاه ماده مزبور قانون مدنی ایران است نیز مقرر کرده است: عقود نه فقط متعاملین را نسبت به چیزی که در آنها تصریح شده است ملزم مینماید بلکه آنها را به کلیه نتایجی که انصاف، عرف و عادت یا قانون به اقتضای تعهد قایل است نیز ملتزم میکند.
در مورد بیع نیز ماده 344 قانون مدنی مقرر میکند: اگر در عقد بیع شرایطی ذکر نشده باشد، یا برای تسلیم بیع یا تادیه قیمت، موعدی تعیین نگشته باشد؟ بیع قطعی و ثمن مال محسوب است مگر اینکه برحسب عرف و عادت محل یا عرف و عادت تجارت در معادلات تجارتی، وجود شرطی یا موعدی معهود باشد اگرچه در قرارداد بیع ذکری نشده باشد. در مواد 349 و 366 و 367 قانون تجارت ایران نیز به عرف تجارتی اشاره شده است. ماده 9 کنوانسیون ملل متحد راجع به قراردادهای بیع بینالمللی کالا در مورد عرف و عادت چنین مقرر میکند:
1ـ طرفین ملتزم به هرگونه عرف و عادتی مورد توافق معمول به فیمابین هستند.
2ـ فرض بر این است که طرفین عرفی و عادتی را که نسبت به آن تصرف داشتهاند یا میباید وقوف میداشتند و آن عرف و عادت در تجارت بینالملل کاملاً شناخته شده و طرفین قراردادهای مشابه در آن نوع تجارت خاص، به طور منظم آن را رعایت میکنند به نحو ضمنی بر قرارداد فیمابین یا انعقاد آن حاکم ساختهاند، مگر در مواردی که خلاف آن ثابت شود. در اصول قراردادهای بازرگانی تدوین شده بوسیله موسسه بینالمللی و دولت حقوق خصوصی که میتوان آن را به عنوان قانون حاکم بر قرارداد انتخاب کرد، به استثنایی برای اعمال عرف و عادت قایل شده است و آن در صورتی است که عرف، نامعقول باشد.
رویه معمول بین طرفین قراردادهای خاص، قهراً لازم الاتباع است مگر در موردی که طرفین صریحاً اعمال آن را مستثنی کرده باشند. اینکه رویه خاصی را میتوان، عرف دانست یا نه، طبیعتاً بستگی به اوضاع و احوال قضیه دارد اما رفتار براساس صرفاً یک معامله قبلی طرفین، معمولاً کافی نیست.
3ـ مقررات خاص و متحدالشکل که به عنوان قانون حاکم انتخاب میشوند.
مقررات متحدالشکل اتاق بازرگانی بینالملل و موسسه بینالملل وحدت حقوق خصوصی از این قبیلاند.
موسسه بینالملل وحدت حقوق خصوصی اصول قراردادهای بازرگانی بینالمللی را تدوین کرده است. این اصول بین نظامی از حقوق قراردادها و مشترک بین نظامهای حقوقی ملی و منطبق با شرایط خاص معاملات بازرگانی بینالمللی است. طرفین میتوانند آن را صریحاً به عنوان قراعه حاکم بر قرارداد خود به جای این یا آن حقوق داخلی خاص، انتخاب کنند. با این نتیجه که اصول مزبور با نفی هر نوع حقوق ملی خاص و صرفاً با قید اعمال آن دسته از قواعد حقوقی داخلی که قطع نظر از حقوق حاکم بر قرارداد آمدهاند، اعمال خواهند شد. مقررات اینکوئومز (NCOT TERMS) راجع به شیوههای تحویل کالا و غیره نیز از این مقولهاند.
4ـ اصول کلی حقوقی
یکی از منابع حقوق است که دادگاه قواعدی از آن را برای اعمال بر مورد خاص استخراج میکند. در پارهای از موارد طرفین متصور میکنند قراردادشان مشمول اصول کلی حقوقی عرف و عادت تجارت بینالملل و غیره باشد. از این رو، این اصول که به طور مشترک، در حقوق داخلی کشورها وجود دارند، به رسمیت شناخته میشوند مثلاً قاعده لزوم وفای به عهد
5ـ آرای دادگاهها و مراجع داوری
در نظامهای حقوقی عرفی، اصول و قواعد حقوقی در آرای دادگاهها، بیان شدهاند و نظام آرایی هنوز نقش بنیادین را ایفا میکند و عامل مهمی در تکامل حقوقی و منبع عمده اصول حقوقی است. بنابراین استناد به آرای پیشین در این نظامها امری طبیعی است. در نظامهای حقوق مدنی نیز آرای وحدت رویه منبع حقوق محسوب میشوند. از حیث داوری نیز، وقتی طرفین توافق کنند اختلاف ناشی از قرارداد با تجارت خود را به داوری ارجاع کنند، داوران لزوماً مستلزم به اعمال قانون داخلی خاص نیستند. از این رو داوران مجازند، به عنوان مصلح مطابق عدل و انصاف اقدام کنند. در این حالت است که آرای دادگاهها و مراجع داوری در موارد مشابه میتواند از منابع حقوقی تجارت الکترونیکی محسوب شود.
6ـ عقاید علماء حقوق
عبارت است از دستهبندی منظم اصول، قواعد، مفاهیم و ضابطههای حقوقی با توجه به شرایط خاص توسط علمای حقوق به عنوان مثال دکترین عرض consideration در حقوق قراردادها، یکی از این نمونههاست که حقوقدانان آن را بدینگونه مطرح کردهاند.
تکامل و تنظیم دکترینها، کار قضات و علمای حقوق است و نه کار قانونگذاری.