اماره تصرف و تحلیل ماده 37 قانون مدنی

محمود وثوقی
اثبات مالکیت تابع قواعد عمومی اثبات دعوی است و از تمام دلایل می‌توان در دعوی مالکیت استفاده کرد. ولی ویژگی اثبات مالکیت در این است که باید آن را یا از راه استناد و اماره تصرف احراز کرد یا از راه اثبات وقوع اسباب تملک، زیرا مالکیت رابطه اعتباری است که در نتیجه اعمال یا وقایع حقوقی دیگر تحقق می‌یابد، و از این لحاظ اصالت ندارد تا دلیل به طور مستقیم متوجه آن شود. پس ناچار باید به اسباب ایجاد کننده آن روی آورد و از این راه به رابطه ایجاد شده دست یافت. مطابق ماده 35 قانون مدنی،«تصرف به عنوان مالکیت، دلیل مالکیت است، مگر اینکه خلاف آن ثابت شود».
متصرف برای اثبات مالکیت خود نیاز به دلیل دیگری ندارد و در تمام دعاوی مربوط به اموال چه منقول و چه غیرمنقول، مدعیان مالکیت ناچارند که در برابر او (متصرف) حقانیت خود را ثابت کنند. در دعوای مالکیت همیشه متصرف، سمت منکر و مدعی علیه (خوانده) را دارد و بار اثبات دعوی و اقامه دلیل بر دوش کسی است که می‌خواهد خلاف اماره قانونی تصرف را ثابت کند. این اصل را که مفاد ماده 35 قانون مدنی را در بر می‌گیرد، فقیهان و حقوقدانان به «قائده ید» تعبیر می‌کنند. قانون مدنی تصرف را تعریف نکرده و تمیز آن را به عهده عرف نهاده است. ولی با توجه به آثار حقوقی تصرف و مبانی آیین دادرسی مدنی می‌توان تصرف را از این لحاظ که دلیل مالکیت قرار می‌گیرد، چنین تعریف کرد:« تصرف عبارت از تسلط و اقتداری است عرفی که انسان در مقام اعمال حق خود بر مالی دارد». این اقتدار بر حسب موارد جلوه‌های خارجی گوناگون دارد ولی در هر حال باید چنان باشد که عرف متصرف را به عنوان صاحب حق و مالک، بر مال مستولی بداند. برای مثال، لباسی که بر تن شخص است و کالایی که در دکان اوست، خانه‌ای که کلید آن را در اختیار دارد، اسبی که بر آن سوار است و باغی که به دیگری اجاره داده است، عرف همه را در تصرف او می‌داند. هرچند که شیوه استعمال و بهره‌برداری از آنها یکسان نیست. تصرفی دلیل مالکیت است که به عنوان مالکیت باشد، یعنی متصرف به منظور اعمال حق مالکیت یا حقوق عینی دیگر خود مالی را در دست داشته باشد تصرف امین و ولی و وکیل دلیل مالکیت کسی است که این اشخاص از طرف او اقدام می‌کند بنابراین مفهوم تصرف در ماده 35 قانون مدنی دارای دو عنصر اساسی است:
1- عنصر مادی یا استیلاء بر مال؛
2- عنصر معنوی که عبارت است از قصد اعمال حق به عنوان مالکیت.
تصرف در صورتی دارای اعتبار است که اولاً به عنوان مالکیت باشد؛ چنان که گفته شد کسانی که به عنان امین یا نماینده دیگری مالی را در تصرف دارند، مالک آن محسوب نمی‌شوند. به عنوان مثال، هرگاه پدری به عنوان ولایت بر فرزند خود در اموال او تصرف کند، در برابر فرزند یا دیگران نمی‌تواند به تصرف خود استناد کند و مدعی مالکیت شود و از آنان بخواهد که خلاف اماره وجود به سود او در دادگاه ثابت کند. در این گونه موارد، عرف آن اموال را در استیلاء کسی می‌داند که به حساب یا دستور او دیگران اقدام به تصرف نموده‌اند. به همین جهت ماده 745 قانون آیین دادرسی مدتی سابق مقرر می‌داشت: «تصرف اعم است از اینکه بالمباشره باشد یا نه واسطه مانند تصرف قیم و وکیل و مباشر». در اینجا سؤالی مطرح می‌شود و آن اینکه هرگاه در عنوان تصرف بین متصرف و دیگران اختلاف شود، آیا مدعی مالکیت باید ثابت کند که استیلاء و سلطه متصرف فعلی از جانب غیر است و دلیل مالکیت او به حساب نمی‌آید با بر متصرف است که شرایط اعتبار وضع خود را به طور کامل اثبات کند. قانون مدنی در این باره حکمی ندارد، ولی پاسخ این اشکال در ماده 747 قانون آیین دادرسی مدنی سابق آمده بود. به موجب این ماده «کسی که متصرف است تصرف او به عنوان مالکیت شناخته می‌شود ولیکن اگر ثابت شود که شروع به تصرف از طرف غیر بوده است، متصرف غیر شناخته خواهد شد. مگر اینکه متصرف ثابت کند که عنوان تصرف او تغییر کرده و به عنوان مالکیت متصرف شده است». پس متصرف در این مورد مدعی علیه است و طرف باید در دادگاه ثابت کند که استیلاء او (متصرف) به عنوان مالکیت نبوده است ثانیاً تصرف باید مشروع باشد: کسی که به قهر و زور بر مالی مسلط شود، حق استفاده از اماره تصرف را ندارد. حقوق از متجاوز حمایت نمی‌کند. تصرف مشروع را محترم می‌دارد. در این فرض نیز، متصرف نیازی به اثبات مشروع بودن تصرف خود ندارد و ناگزیر کسی که خلع‌ید او را می‌خواهد، برای بی‌اثر ساختن اماره قانونی باید ثابت کند که متصرف از راه نامشروع بر مال چیره شده است. از لحن ماده 36 قانون مدنی به خوبی برمی‌آید که قانون تسلط را اصولاً مشروع فرض کرده است و مدعی مالکیت باید خلاف این فرض را در دادگاه ثابت کند. مطابق این ماده: «تصرفی که ثابت شود ناشی از سبب مملک یا ناقل قانونی نبوده است، معتبر نخواهد بود». اماره تصرف یکی از شایع‌ترین وسایل اثبات مالکیت است، یه ویژه در مالکیت اموال منقول، که نگاهداری سند خرید مرسوم نیست و در بسیاری از موارد انتقال آنها به دادوستد (معاطات) انجام می‌شود حمایت از متصرف اهمیت بیشتری دارد و تجاوز به حق متصرف و خواستن دلیل از او نظم اقتصادی را برهم می‌زند. (لولم یجز هذا لم یقم للمسلمین سوق). از سوی دیگر، دلالت اماره مبتنی بر غلبه است و امکان اصابت آن به واقع ضعیف‌تر از سایر دلایل است. در نتیجه در صورت برخورد و تعارض میان اماره و دلیل، حکومت با دلیل است و اماره تاب مقاومت در برابر آن را ندارد. ماده 35 قانون مدنی نیز به اعتبار همین ناتوانی و چهره اثباتی اماره پس از اعلام این قاعده «تصرف به عنوان مالکیت است دلیل مالکیت است»، بیدرنگ می‌افزاید که:«مگر اینکه خلاف آن ثابت شود»، تا این توهم ایجاد نشود که قانون متصرف را مالک می‌شناسد یا تصرف را در حکم سند یا اقرار و برابر آن می‌داند با وجود این، گاه مفاد دلالت اماره و دلیل برخورد مستقیم دارد، (مانند این که مدعی سند مالکیت دارد و متصرف به وضع خود استناد می‌کند) و گاه وحدت زمان وحدت زمان در مفاد و دلالت موجود نیست، یکی دلیل بر مالکیت سابق است اماره بر مالکیت کنونی. در فرض اخیر است که تردیدها آغاز می‌شود که کدام را باید مقدم شمرد. فرض این است که کسی متصرف مالی است و دیگری به ادعای مالکیت خلق ید او را از دادگاه می‌خواهد و مالکیت سابق خود را نیز بر آن مال ثابت می‌کند. در این فرض باید به پرسش دشوار پاسخ داد که آیا متصرف می‌تواند به استناد مادۀ 35 قانون مدنی خود را بی‌نیاز از اقامه دلیل بداند و از مدعی بخواهد که خلاف امارۀ قانونی خود را که به سود او به وجود آمده، اثبات کند یا ناگزیر است که به عنوان مدعی، مالکیت فعلی خود را به استناد انتقال از مالک سابق یا دلایل دیگر مدلل دارد؟ به بیان دیگر، هرگاه بین اماره ید که دلیل مالکیت کنونی متصرف است و دلایلی که مالکیت سابق دیگری راثابت می‌کند تعارض باشد، در مقام فصل خصومت کدام یک را باید مقدم شمرد؟ برخی حقوقدانان گفته‌اند در صورتی مدعی می‌تواند در برابر متصرف حاکم شود که مالکیت فعلی خود را ثابت کند، زیرا مالکیت سابق او با حق کنونی متصرف هیچ منافات و تعارضی ندارد. دلایلی که بر مالکیت گذشته وجود دارد، هنگامی که حق فعلی مدعی را اثبات می‌کند که به اصل استصحاب ضمیمه شود، زیرا تنها در این صورت است که می‌توان گفت؛ چون محقق است که مدعی در سابق مالک بود. واصل نیز بقای حق اوست، در حال حاضر نیز مالک مال است. پس در تعارض بین تصرف فعلی و مالکیت سابق در واقع امارۀ ید با اصل عملی استصحاب معارضه دارد و مسلم است که اماره و دلیل همیشه بر اصول عملی باید مقدم شناخته شود. در برابر این استدلال می‌توان گفت که به موجب مادۀ 35 قانون مدنی تصرف در صورتی بر مالکیت متصرف دلالت دارد که دلیل دیگری برخلاف آن موجود نباشد. ظاهری که امارۀ ید بر آن مبتنی است ویژه موردی است که سابقه ملکیت مال روشن نباشد. از لحن مواد 97 و124 قانون مدنی نیز به خوبی برمی‌آید که تصرف در صورتی دلیل مالکیت است که مالک سابق مال معلوم نباشد و تنها در این حالت خاص، اوضاع و احوال امر دلیل بر مالکیت متصرف است. در موردی که مالکیت سابق کسی بر آن اثبات شود، اوضاع و احوال به سود متصرف موجود نیست. پس او باید در دادگاه ثابت کند که به یکی از اسباب نقل، مال مورد نزاع به اومستقل شده است، زیرا تصرف دلالت بر انتقال ندارد تا متصرف بتواند در مقام اثبات مالکیت خود به آن استناد کند (دادنامۀ... دیوانعالی کشور). این استدلال مورد قبول تدوین کنندگان قانون مدنی قرار گرفته است، زیرا در مادۀ 37 آن مقرر داشته‌اند:«اگر متصرف فعلی اقرار کند که ملک سابقاً مال مدعی او بوده است، در این صورت مشارالیه نمی‌تواند برای رد ادعای مالکیت شخص مذبور به تصرف خود استناد کند، مگر اینکه ثابت نماید که ملک به ناقل صحیح به او منتقل شده است».
متن ماده راجع به موردی است که مالکیت سابق مدعی مورد اقرار متصرف باشد، ولی چون اقرار هیچ خصوصیتی جزء اثبات مالکیت مدعی ندارد، باید برآن بود که ثبوت حقانیت سابق مدعی به هر دلیلی که باشد اثر امارۀ تصرف را از بین خواهد برد. در امتیاز اقرار بر سایر دلایل گفته شده است که دعوی را دگرگون می‌سازد یعنی کسی که پیش از آن مدعی علیه (خوانده) بوده، در اثر اقرار به زیان خود مدعی می‌شود و باید انتقال مال را به خود ثابت کند. متصرفی که مالکیت سابق مدعی را قبول دارد، ناچار است که:«یا انتقال مال را به خود ضمیمه اقرار سازد»، یا «مالکیت کنونی خود را جدایی از اقرار ادعا کند». بدین ترتیب که در سابق مال به طرف دعوی تعلق داشته و اکنون از آن اوست. در حالت نخست که متصرف ادعای انتقال را به اقرار ضمیمه می‌سازد، با این کار دعوی را دگرگون می‌کند. اکنون او مدعی انتقال است و باید ادعای خویش را که با اصل عدم انتقال مخالف است، اثبات کند. در حالت دوم، اقرار او نادرستی ادعا را نیز می‌رساند، زیرا ممکن نیست که مالی بدون سبب خاص از مالکیت صاحب آن خارج و به دیگری منتقل شود. پس این اقرار با ادعا جمع نمی‌شود و لازمه معتبر دانستن آن نپذیرفتن ادعا است. اگر به دلایل دیگر، مالکیت سابق مدعی احراز شود، متصرف همچنان مدعی علیه است و طرف باید نامشروع بودن تصرف و مالکیت کنونی خود را ثابت کند، ولی جایی که متصرف به حق صاحب اعتراف می‌کند، دعوی منقلب می‌شود و این بار متصرف باید اثبات ادعا را به عهده بگیرد. این گفته را با وجود ظاهر منطقی که دارد نمی‌توان پذیرفت زیرا اگر قبول شود که هیچ مالی بدون سبب به دیگری منتقل نمی‌شود و تصرف نیز به تنهایی دلالت بر انتقال ملک به متصرف ندارد، چگونه می‌توان در مواردی که مالکیت سابق احراز شده است تصرف را همچنان از اقامه دلیل بی‌نیاز دانست؟ برعکس، هرگاه تصرف دلیل بر انتقال باشد، چرا در موردی که متصرف به مالکیت سابق طرف خود اقرار کرده است، باید او را مدعی دانست و اماره‌ای که به سود متصرف ایجاد شده، ندیده گرفت؟ پاسخ این تعارض در گفته‌های معتقدان به امتیاز اقرار بر سایر دلایل داده نشده است و دلایل ترجیح اقرار، ذهن را قانع نمی‌کند. از مفاد قانون مدنی چنین برمی‌آید که تصرف در صورتی که دلیل مالکیت است که سابقه ملکیت آن معین نباشد، در موردی که مالکیت سابق کسی مسلم باشد، متصرف کنونی نمی‌تواند در برابر او نیز به تصرف خود استناد کند. در چنین حالتی او باید ثابت کند که ملک وسیله یکی از اسباب قانونی به او منتقل شده است. چنانکه مادۀ 37 قانون مدنی در همین زمینه می‌گوید:«اگر متصرف فعلی اقرار کند که ملک سابقاً مال مدعی او بوده است، در این صورت مشارالیه نمی‌تواند برای رد ادعای مالکیت شخص مزبور به تصرف خود استناد کند، مگر اینکه ثابت نماید که ملک به ناقل صحیح به او منتقل شده است». متن ماده متصرف به موردی است که مالکیت مدعی مورد اقرار متصرف باشد و رویه قضایی نیز آن را منحصر به مورد اقرار کرده است و در تقابل با سایر عدله، تصرف فعلی را مقدم داشته است . با وجود این، چون اقرار هیچ خصوصیتی جزء اثبات مالکیت مدعی در این مورد ندارد ، باید بر آن بود که ثبوت مالکیت سابق مدعی به هر دلیلی که باشد، اثر امارۀ تصرف را از بین خواهد برد. آنچه دربارۀ تعارض مالکیت و تصرف گفته شد، ناظر به موردی است که تصرف به عنوان امارۀ قانونی مورد استفاده قرار گیرد، ولی حکمی که از مادۀ 27 استنباط شد، مانع از آن نیست که دادرس به قوانین خاص هر دعوی نیز توجه کند و برپایه اماره‌های قضایی، تصرف کنونی را بر مالکیت گذشته مقدم دارد. در مورد خرید و فروش بسیاری از اموال منقول سندی تنظیم نمی‌شود و فروشنده در برابر گرفتن پول مبیع را تسلیم نمی‌کند. در انتقال اشیاء کم بها ایجاب و قبول نیز گفته نمی‌شود و مردم ارادۀ خود را با دادن و گرفتن آنها بیان می‌کند. عرف انتقال مالکیت را با دست به دست شدن این اموال همراه می‌داند و خردمندان نیز بنانی کار خود را بر اعتماد به تصرف می‌نهند. در چنین مواردی تصرف داشتن دلیل بر مالکیت و گاه نیز نشانۀ انتقال نیز محسوب می‌شود. اگر از متصرف دلیل مالکیت خواسته شود، نظام دادوستد و تجارت به هم می‌خورد و شیرازه زندگی از هم می‌پاشد. آیا ممکن است در اختلاف شخصی محترم که ساعت بردست دارد و شرکتی که انحصار ورود آن با ساعت اوست به تصرف احترام نگذاشت و آن را دلیل مالکیت نشمرد؟ سرعت انتقال این گونه کالاها و پیچیدگی‌ها روابط اجتماعی به گونه‌ای است که ناچار باید متصرف را مالک شمرد کسی که مدعی است ناگزیر از آوردن دلیل ساخت. بنابراین اگر متصرف نیز به مالکیت گذشته مدعی اقرار کند، دادرس می‌تواند با توجه به اماره‌ها و قوانین خاص دعوی متصرف را مالک کنونی بشناسد و بار اثبات دعوی را به دوش مالک سابق بگذارد. منتهی تشخیص اینکه در مورد چه اموال و در رابطه بین چه کسانی این قوانین وجود دارد با دادگاه است و امادۀ قانونی تصرف در همه جا حکومت نمی‌کند. این عقیدۀ پاره‌ای از فقهاء و حقوقدانان بود. به نظر نگارنده مبنای مادۀ 37 قانون مدنی اشتباه است، چون با مبانی نظام حقوقی کشور سازگار نیست، زیرا اصل استصحاب (مالکیت سابق مدعی) را بر امارۀ بد (تصرف فعلی) ترجیح داده است؛ حال آنکه می‌دانیم اصل عملی در جایی معتبر است که مقدم است، در حالی که در مانحن فیه امارۀ تصرف (علیه اصل استصحاب) جاری است، هر چند متصرف فعلی اذعان کند که مال سابقاً مال مدعی بوده است، حال آنکه اقرار متصرف فعلی مبنی بر اینکه مال قبلاً از آن مدعی بوده، به تنهایی مثبت این مساله نیست که تصرف فعلی ذوالید بی‌اعتبار است، زیرا همانطور که بیان شد، هیچ تعارضی بین مالکیت سابق مدعی و مالکیت فعلی متصرف موجود نیست. معلوم نیست مدونین قانون مدنی به چه دلیل طی ماده 37 اصل استصحاب را بر امارۀ تصرف ترجیح داده‌اند. بدون شک پاسخ قانع کننده‌ای برای این مساله نمی‌توان یافت. ضمن اینکه عرفاً و در رسم اجتماع، اگر کسی بگوید این مال که در تصرف من است قبلاً مال فلانی بوده، عرف مال را از او نمی‌گیرد تا به مالک سابق پس دهد. باید گفت حکم مادۀ 37 فقط نظر عده‌ای از فقها می‌باشد، به این معنی که محال هم دارد. در تبیین بیشتر مساله، چند نکته را باید متذکر شویم؛ عبارتی که مادۀ 37 عنوان اقرار بدان داده فی‌الواقع اقرار نمی‌باشد بلکه صرفاً اعلام حالت سابق است، زیرا اقرار بیان حقی بر ذمه خود و به نفع دیگری بطور منجز و قطعی می‌باشد. حال آنکه در عبارت ماده موصوف، متصرف در مقام تثبیت حقی برای مدعی (مالک سابق) نمی‌باشد. به عبارتی، اراده و قصد متصرف از اظهار خود تحقق و اثبات حق به نفع مدعی نمی‌باشد. اعمال حقوقی تابع قصد و اراده می‌باشند (الاعمال بالنیات). از شرایط صحت اقرار این است که مقر قصد واقعی بر اثبات حق علیه خود و به نفع دیگری داشته باشد. مسلم است که قاعده فقهی‌القهود تابع القصود شامل ابقاعات هم می‌شود. بنابراین آنجا که مقر قصد واقعی بر متعهد نشان دادن خود ندارد، نباید اظهار او را اقرار بدانیم. (مواد 1260، 1262، 1268 قانون مدنی). ترجیح گذشته مرده (غیرمشهود) برحال زنده (شهود) واقع‌بینانه نیست. آنچه موضوع دعوی قرار گرفته، مالکیت خطی است نه گذشته، بنابر این استصحاب مالکیت گذشته مؤثر نبوده، زیرا با اماره تصرف برخورد می‌کند و محقق است که اماره بر اصل عملی حکومت دارد.
برهمین مبناست که دیوان کشور در نظریه شماره 699- 17/04/34 خود در مقام رفع اختلاف بین شعب 4 و6 این دیوان مقرر نموده:«..ید فعلی حاکم بر ید سابق است یعنی تصرف فعلی به عنوان مالکیت را تصرف سابق وقف، و ثابت گردد، از اعتبار ساقط نمی‌کند، مگر در صورتی که ضمن اثبات تصرف ثابت وقف، محرز گردد که منشاء تصرف فعلی مالکانه، غصب و بدون مجوز قانونی [بوده و] عدوانا عین موقوفه از تصرف وقف انتزاع شده است و در این صورت، تصرف وقف معتبر است...». برخی حقوقدانان معتقدند که تصرف در صورتی دلیل مالکیت است که مالک سابق مال معلوم نباشد.
این مطلب قابل خدشه است. چون همه می‌دانیم که افراد، قریب به اتفاق دارایی و اموالی که دارند، قبلاً ملک افراد دیگر بوده است. بنابراین سابقه ملکیت روشن و معلوم است که ساخت شرکت مشخص می‌باشد. در عین حال، عرف، کاربران و استفاده‌کنندگان آن محصولات را به دلیل تصرف، مالک آنها می‌داند. فرضاً، چنانچه مدعی با ارائه دو شاهد به دادگاه مالکیت سابق خود برمالی را که تصرف دیگری است ثابت کند، دادگاه به حکم قاعده رسیدگی به دعاوی مطابق و موافق با قوانین (مواد 2 و3 قانون آیین دادرسی مدنی) می‌باید به استناد اطلاق ماده 35 قانون مدنی حکم به بی‌حقی خواهان و برائت خوانده صادر نماید، زیرا مالکیت سابق مدعی نافی مالکیت فعلی متصرف نبوده، بلکه با فرض تعدد زمانی قابلیت جمع دارند. ضمن اینکه اثبات مالکیت فعلی، موضوع دعوی است نه تعیین مالکیت قبلی. در این مورد دادگاه نمی‌تواند بنا به وحدت ملاک ماده 37 قانون اخیرالذکر حکم به ورود دعوی خواهان داده و از متصرف دلیل بخواهد، زیرا حکم ماده 37 استثناست و قابلیت تسری به مواردی دیگر را ندارد. مقنن طی ماده‌های 36 و 37 قانون مدنی دو حکم متغایر وضع نموده است. در ماده 36 فقط تصرفی را بی‌اعتبار دانسته که مدعی مالکیت ثابت نماید ناشی از سبب مملکت یا ناقل قانونی نبوده است والا تصرف معتبر است. لیکن در مادۀ بعدی (37) از این اطلاق برگشته و به عقیده خود پایبند نمانده و با این که غیرقانونی بودن سبب یا ناقل به اثبات نرسیده، اماره تصرف را بی‌اعتبار دانسته است. باید گفت؛ صرف اظهار متصرف به اینکه مدعی قبلاً مالک مال موضوع دعوی بوده، به تنهایی مفید ثبوت ناقل غیرقانونی نمی‌باشد. به راستی وقتی‌که متصرف اعلام نماید مدعی، مالک قبلی مال بوده است، کجای این مطلب، مثبت غصب یا هر عنوان غیرقانونی دیگر می‌باشد که با توسل به آن تصرف مدعی را بی‌اعتبار بداند؟ نکته پایانی این که، همانطورکه معروض افتاد، بین مالکیت فعلی متصرف و مالکیت سابق مدعی هیچ تعارض منطقی و عقلی وجود ندارد و اصولاً به همین دلیل است که در تمتم نظام‌های حقوقی جهان اماره تصرف دارای اعتبار است.