از قانون تا قانون

در مورد حضانت فرزندان خانواده هایی که با هم سازش ندارند و زن و شوهر جدای از هم زندگی می کنند تعیین مورد حضانت که پدر یا مادر ـ و یا هر کس دیگر ـ باشد به اختیار فرزند در فرض رسیدن به سن بلوغ گذاشته شده است . متن ماده قانون استشهاد محاکم قضایی در ذیل آورده می شود و سپس به چالش های موجود درباره آن می‌پردازیم: « ماده 1210 : هیچکس را نمی توان بعد از رسیدن به سن بلوغ به عنوان جنون یا عدم رشد مجبور نمود مگر آنکه عدم رشد یا جنون او ثابت شده باشد ».
در متن این ماده سن بلوغ و رشد یکسان و ملازم گرفته شده است . این ماده قانونی به چالش جدی گرفتار است و از زوایای گوناگون می تواند مورد نقد قرار گیرد که مشروحا انجام می‌گیرد:
1 ـ چالش موجود در نفس این ماده براساس یکسان انگاری سن بلوغ و رشد. توضیح اینکه در شرائط عادی که فرد دچار عارضه ای نباشد و به سفاهت یا جنون و همانندهای این چنین دچار نگردد بلوغ سنی که شرط بلوغ تکلیفی است بطور نسبی مستلزم رشد فکری خواهد بود و قانونگذار ظاهراً همین رابطه نسبی را لحاظ کرده و رای به یکسان انگاری داده است.
بعداً که به مقایسه مواد قانونی بپردازیم در خصوص نوع دیدگاه قانونگذار در برابر قانونگذار بحث خواهیم کرد.
سخن و نقدی که بر این دیدگاه و برداشتی که از آن ارتباط نسبی انجامیده وارد است اینکه: رشد فکری انسان از همان اوان تولد آغاز می شود لذا نوع رفتار انسان در دوران اوان ولادت با دوران کودکی متفاوت است و این رشد تداوم دارد و در دوره نوجوانی سطح رشد برتر از دوران کودکی است.
بچه‌ای که می تواند به مدرسه برود که بطور معمول در سن 7 سالگی انجام می‌گیرد به مرحله‌ای از رشد برای این منظور نائل آمده است و صلاحیت تعلم در سطح ابتدائی را دارد ولی در عرف اجتماعی و آثار حقوقی و تکالیف شرعی بالغ شناخته نمی شود و حال آنکه اگر بین رشد و بلوغ یکسانی باشد می‌بایست تمام کسانی که مکتب رو و مدرسه رو می شوند بالغ نیز به حساب آیند. بنابراین به این ملاحظه بین رشد و سن بلوغ به این نحو نباید ارتباط ایجاد شود و انگاره ارتباط که تا سرحد قانونی شدن آن پیش رفته و به لحاظ نظری این اشکال جدی را دارد. ممکن است پاسخ گفته شود این ارتباطها ناشی از یکسان انگاری این دو نیست بلکه ناشی از مشمول سن بلوغ نسبت به رشد است . یعنی گرچه رشد همسان با سن بلوغ نیست ولی سن بلوغ مستلزم رشد است (نفی تساوی و ثبوت عموم و خصوص مطلق ) بنابراین هر رشدی سن بلوغ را لازم ندارد ولی سن بلوغ رشد را لازم دارد. وقتی گفته می شود فردی به سن بلوغ رسیده حتما رشید هم شده است . این نهایت توجیهی است که می تواند به منظور دفاع از این انگاره و پی آمد محصل آن به عنوان ماده قانونی معتبر شمرده شده ارائه شود.
اگر نخواهیم از سرمسامحه و از سرخود واکردن واقعیت مربوط به این امر با آن برخورد کنیم و بحثی جدی و واقع بینانه انجام گیرد باید دو واژه کاربردی این ماده قانونی را تحلیل نمائیم.
سن بلوغ ـ در قوانین معتبر محاکم قضائی سن بلوغ برای پسر 15 سال تمام قمری و برای دختر 9 سال تمام قمری عنوان شده است . (تبصره 1 متعلق به ماده 1210 ).
به لحاظ فتوا اختلاف است . دیدگاه رائج فقهی سن بلوغ را برای پسر 15 سال تمام قمری و برای دختر 9 سال تمام قمری می داند. نظر فقهی دیگری وجود دارد که هر چند مشهور نیست ولی قابل تامل و تفکر و قابل پی گیری در مبانی حقوق نظری است . براساس دیدگاه دوم سن بلوغ برای دختر 13 سال تمام قمری دانسته شده است.
رشد : 1 ـ رشد جنسی 2 ـ رشد تکلیفی 3 ـ رشد اقتصادی 4 ـ رشد اجتماعی.
این چهار معنا در بحث اینجا مطرح است و معانی دیگری نیز وجود دارد مانند رشد سیاسی که فعلا مورد نظر نیست.
حال باید دید همطراز دانستن سن بلوغ و رشد با همه این موارد و معانی چهارگانه همخوانی دارد یا چنین همخوانی فراگیری به لحاظ نظری ناموجه و غیرمنطقی و به لحاظ عملی ناهنجار آفرین است . از بین معانی چهارگانه مورد صلابت این بحث آنچه مسلم منطقی و موجه است رشد به معنای رشد تکلیفی است . شخصی که به سن بلوغ رسیده یعنی به رشدی رسیده که تکالیف عبادی برعهده اش قرار می گیرد و درباره اش منجز شده است نماز باید بخواند روزه بگیرد و مانند اینها به لحاظ رشد اقتصادی سن بلوغ کافی به نظر نمی رسد به ویژه برای دختر عرف اجتماعی نیز آن را برنمی تابد و نکته حساس و جالب اینکه در فقه و فتوا محجور دانسته شده است در قوانین معتبر در محاکم قضائی بین سن بلوغ و رشد به لحاظ اقتصادی و تصرف مالی تفکیک شده یعنی شخص بالغ به این لحاظ غیر رشید دانسته شده و تصرفات مالی اش منوط به اذن و اجازه پدر است ـ و این نکته جالب و حساس است که از آن در توجیه سایر مراحل بهره خواهیم گرفت و خواهیم دید قوانین مدنی دارای تهافت های آشکار است ـ ماده 1207 تا 1210 + اصلاحیه شماره 30 وحدت رویه قضائی در این ارتباط خواندنی و بیانگر این تهافت است . ما در اینجا به اصلاحیه وحدت رویه قضائی که نسبتا کامل است اشاره و استناد می‌کنیم:
شماره 30 ـ 1364 10 3 ـ ماده 1210 ق . م اصلاحی هشتم دیماه 1361 که علی القاعده رسیدن صغار به سن بلوغ را دلیل رشد قرار داده و خلاف آن را محتاج به اثبات دانسته ناظر به دخالت آنان در هر نوع امور مربوط به خود می باشد مگر در مورد امور مالی که به حکم تبصره 2 ماده مرقوم مستلزم اثبات رشد است. به عبارت اخری صغیر پس از رسیدن به سن بلوغ و اثبات رشد می تواند نسبت به اموالی که از طریق انتقالات عمدی یا قهری قبل از بلوغ مالک شده مستقلا تصرف مداخله نماید و قبل از اثبات رشد از این نوع مداخله ممنوع است و براین اساس نصب قیم به منظور اداره امور مالی و استیفا حقوق ناشی از آن برای افراد فاقد ولی خاص پس از رسیدن به سن بلوغ و قبل از اثبات رشد هم ضروری است . دیوان عالی کشور ـ رای وحدت رویه قضائی.
هر دو مورد دچار چالش جدی است و قانونگذار بسیاری از نکات باریکتر از موی را درنظر نگرفته و خواسته مانع تفریط شود که خود به افراط گرائیده است.
اولاً : مساله سن بلوغ که مبدا رشد دانسته شده از اساس دچار چالش جدی است . به این موارد توجه کنید: ماده 1207 ـ اشخاص ذیل محجور و از تصرف در اموال و حقوق مالی خود ممنوع هستند : 1 ـ صغار 2 ـ اشخاص غیر رشید.
ماده 1208 ـ غیررشید کسی است که تصرفات او در اموال و حقوق مالی عقلایی نباشد. در مقابل این موارد ماده 1209 متعلق به دهه های گذشته که اکنون یک ماده حذفی است و اعتبار قانونی ندارد قرار دارد بسیار قابل ملاحظه است.
ماده 1209 ـ (مصوب 1314 ) : هرکس که دارای هجده سال تمام نباشد در حکم غیررشید است.
اینجا این پرسش مطرح است در مقایسه این ماده حذفی و مواد معتبر فعلی کدامیک عقلانی است! کدامیک عقلایی است! عرف عقلایی آنچه را تایید می کند 18 سال تمام است.
قوانین موجود هم در امور مالی سن بلوغ را ملازم با رشد ندانسته . سن بلوغ برای 9 سال در دختر و یا بتوان گفت 15 سال در پسر صرفاً تعبد است و از احکام متغیر است نه احکام ثابت هم به لحاظ زمانی و هم به لحاظ جغرافیایی . موقعیت جغرافیایی همچنانکه در وضع جسمانی موثر است و در رشد و عدم رشد جسمی دخالت دارد در وضع روحی و فکری نیز موثر است. بنابراین اگر در شرع سن بلوغ 9 سال دانسته شده مربوط به بانوان عصر گذشته بوده و یا مربوط به بانوانی که در حوزه جغرافیایی خاصی چون جزیره العرب بوده اند. بنابراین آنچه در عصر کنونی می توان مطرح کرد این است که بالغ دانستن دختر 9 سال صرفاً جنبه تعبد و یک استنباط اضطراری است و در نتیجه انحصارا مربوط به امور تکلیفی خواهد بود و رشد به معنای توانمندی تکلیفی است و فراتر از آن یا مطلقا منتفی است و یا از باب احتیاط است و هر دو گزینه در همه موارد غیرتکلیفی از امر ازدواج ـ تصرفات مالی و مسائل حضانت . هیچیک نمی تواند در اختیار خود او قرار گیرد نه عقل آن را برمی تابد و نه عرف اجتماعی آن را می‌پذیرد.
مساله مهم بحث ما که حضانت است مشمول چنین ظرافت اندیشه‌هایی است اما با کمال تاسف این امر در اختیار خود دختر قرار داده شده : ثانیا : لازمه اختیار قانونی برای دختر در امر حضانت بازگذاشتن دست اوست در هر نوع انتخابی که به ظاهر موجه به نظر می رسد و منع قانونی ندارد. یعنی تصمیم قانونی فرار برای همه دخترانی که مترصد فرصتی هستند تا از محدودیت های ـ درست یا نادرست ـ زندگی خانوادگی و حاکمیت والدین فرار نمایند. ثالثا : در مقایسه بین امور مالی و غیرمالی کدامیک با اهمیت‌تر است! این چه قانونی است که می گوید دختر 9 ساله به بلوغ رسیده در اموال خودش نمی تواند تصرف کند. محجور است شعور مالی اقتصادی ندارد. رشد نیافته و رشید نشده ولی در امر حضانت عاقل است رشید است. می فهمد شعورش می رسد حق انتخاب دارد و هیچکس حق ممانعت از انتخاب او را ندارد! دختری که هنوز عروسک بازی می کند و اگر درست است که در امور مالی رشید نیست و اگر اموال‌اش در اختیارش قرار گیرد همه را صرف پفک و شکلات و چیپس و عروسک و اسباب بازی می کند در امر حضانت هم اگر در وسط خیابان پدر و مادر را از او بگیرند هاج و واج می‌ماند و فقط از ندانم کاری گریه سر می دهد و مامان بابا دارد. چنین فردی در چنین امر مهمی رشید شناخته می‌شود و قانونگذار به او اختیار می دهد که حق انتخاب با خود اوست؟!
رابعاً: مواد مربوط به ازدواج دختر باکره اعم از حذفی و تصویبی معتبر ازدواج او را منوط به اجازه پدر یا جد پدری نموده است و این در صورتی که امر حضانت در اختیار خود دختر است و او انتخابی غیر از پدر داشته باشد با مشکل جدی روبرو است و تهافتی جدی در قانون را می‌رساند.
خامساً: قوانین درجامعه ما برگرفته از فقه شیعه است و فقه از روایات پیشوایان معصوم (علیهم السلام ) نشات می‌گیرد.
بنابراین باید به منبع نخستین بازگشت و ملاحظه خواهیم نمود معصوم (علیهم السلام ) هرگز اجازه چنین امری را نداده است و این بزرگترین چالش پیش روی قانون گذار است که باید به اصلاح خود و قانون اش بپردازد. مجموعه نصوص باب حضانت آشکارا این معنا را می رساند که دختر فقط تا 7 سالگی در حضانت مادر است و از آن به بعد حضانت اش با پدر است تا آنجا که صاحب وسائل عنوان این باب (باب 81 از ابواب احکام الاولاد از کتاب النکاح ) را برهمین اساس قرار داده است . آنچه در روایات آمده نه تنها اختیار امر حضانت به خود دختر واگذار نشده است که در اختلاف بین پدر و مادر به خوبی تقسیم انجام گرفته و موضعگیری غیر این که از ناحیه قانونگذار انجام یافته هم اشکال اجتهاد در مقابل نص را دارد و هم باعث برنامتوازن شدن و به هم ریختگی بسیاری از موارد در هم تنیده در این زمینه شده است و تهافت ها و تناقض های آشکاری در متن قانون را باعث گردیده است علاوه بر جریان سازی های دیگر که چنین نظریه نابجای منتهی به قانونی شدن شکل داده است . اگر قانون بر آنچه در متن نصوص آمده مصوب گردد یعنی دختر تا 7 سال در حضانت مادر باشد (که البته این در متن قانون مدنی وجود دارد) و بعد از 7 سال مطلقا در حضانت پدر باشد یعنی حتی بعد از رسیدن به سن 18 سال یعنی تا زمانی که ازدواج نکرده است و این مطلب بر حسب اطلاق نص بطور آشکار قابل استناد است در این صورت مشکلی از این جهت باقی نخواهد ماند.
بهرحال به نظر می رسد قانون گذار خواسته است از « مطر » فرار کند تحت «میزاب» واقع شده است . تعجب هم دارد معصوم علیه السلام راه را نشان داده است ولی قانونگذار بجای اینکه تشکر کند و سلامت خود و جامعه خویش را در سایه این راهکار متضمن گردد ترجیح داده است خود براساس تخیلات و نظریه پردازی متکی به عصری نگری به بیراهه رود و جامعه را نیز در امواج این بیراهه قرار داد. چند مورد تهافت های آشکار متن قانون ارائه گردید تا شاهد زنده ی باشد بر اشتباهات و قانونگذار به این اشتباه التفات یابد و هر چه زودتر در اصلاح قانون بکوشد و با تمسک به هدایت خاندان عصمت (علیهم السلام ) نجابت خود و مردم خویش را باعث گردد.